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[两岸] 评中国大陆《正当防卫指导意见》(一)僭越立法权与法官释法、析理不能

8月28日,中华人民共和国公安部、最高人民检察院、最高人民法院联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(指导意见),一时博得一片叫好。显然,指导意见是在中国民间对正当防卫制度长期被虚置、废弃、扭曲屡屡发出嘘声,对中国公安部门一次次颠倒是非、把正当防卫扭曲为故意伤害或故意杀人的反智行径持久猛喝倒彩之后,中国司法部门实在是灰头土脸,而不得不发布的。笔者仅就指导意见几个条文加以评析。

第5条提到“准确把握正当防卫机会的起因条件”。对正当防卫而言,起因就是不法侵害,是正当防卫的事实问题,对起因的认定实乃正当防卫案件中执法人员和司法人员的基本任务和基础工作,凡受过入门级别的法律训练的执法者和司法者原本都能胜任这一工作,原本无需更不应再由最高公、检、法机关以司法解释(本质上是对立法权的僭越)之名作出统一和普适的规定。司法解释尽管在明确性和具体性上比立法更进一步,但绝不可能穷尽具体事实千差万别的个案,绝不可能代替执法者和司法者对个案事实及其法律性质的认定。凡被侵害人针对在先的不法侵害实施防卫,皆应认定为正当防卫,差别仅在于是完全无责的正当防卫还是须担部分责任的防卫过当。对于称职的法律人而言,这种认定并无难度。然而,正如任何优良的制度只要一引进中国大陆这样政治高于法律的党国体制就会被扭曲一样,正当防卫制度在中国也长期被扭曲、虚置、架空。

**正当防卫制度遭政治扭曲**

所以如此,首要原因在于,正当防卫是私力救济性的正义对邪恶的反抗,是个体自然正义的血性力量的爆发,而这种对邪恶的私力血性反抗在党大于法、官员腐败泛滥成灾、官权侵凌民权无处不在的中国显然是官方极为忌惮的;是腐败官员尤其是非法执法、暴力执法、乱捕乱抓已成习性的公安、城管深为恐惧的,他们忌惮和恐惧于个体公民(如访民)把正当防卫权用于反抗非法执法、暴力执法、乱捕乱抓的公安和城管,因而强烈敌视公民行使正当防卫权。

其次,最近二十年来,中国当局出于所谓保卫政权的考量,对所谓“维稳”的追求已达变态、神经质和歇斯底里的程度,分清是非、明辨不法侵害和正当防卫、从根本上铲除不法侵害等危害长期稳定的根源,并非大陆官方尤其是地方各级政府的优先目标,相反,滥用官方暴力在第一时间把所谓的不安定因素强行摀住才是优先目标。于是我们看到了大量的正当防卫都被中国公、检、法以维稳之名在第一时间强定为故意伤害罪或故意杀人罪的荒唐案件。

第14条强调“对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害,……在量刑时应当充分考虑,以确保案件处理既经得起法律检验,又符合社会公平正义观念。”该条无疑是对于欢一案饱受公众诟病的回应。于欢一审被山东聊城中级法院笨拙地判处无期徒刑,引起各界哗然,在强大的舆论压力下,山东省高级法院不得不以正当防卫过当为由改判为五年徒刑。然而,依指导意见第6条“应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人”,于欢在目睹母亲受辱的强烈刺激之下实施正当防卫、致不法侵害人死亡,实属完全合法的正当防卫,并不构成防卫过当,任何血性男儿在此情景下都会爆发无法压抑的防卫和复仇冲动,这种冲动完全符合普世的自然正义观念。即便不依该第6条,而直接援用中国大陆关于正当防卫的立法,于欢也应属无罪。

第20条强调“要全面审查事实证据,认真听取各方意见,高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见”,实属老调重弹,不仅了无新意,而且正如中国政府下达了不计其数的反腐败公文,却统统不能兑现一样。在司法不独立、法律是“刀把子”和专政手段的中国大陆,根本不可能兑现,观照一下中国刑辩律师的悲剧性命运,回顾一下律师的精彩辩护被蛮横驳回而导致的大量冤案,即可一目了然。

**司法不独立 痼疾难除**

第21条要求“强化释法析理工作。……准确、细致地阐明案件处理的依据和理由,强化法律文书的释法析理”,与第14条的“在量刑时应当充分考虑,以确保案件处理既经得起法律检验,又符合社会公平正义观念”一样,的确切中了大陆党化司法的痼疾。1949年之后至今中国大陆的“党化司法”是对1920年代之后国民党党化司法的加强和升级,在唯一、永久的执政党利益面前,法院、法官、裁判文书是不可能、也不需要讲理的。所谓“释法析理”、“以事实为根据、以法律为准绳”都不过是粉饰之词。正因为如此,大陆法院几乎全部裁判文书一直都只有一句强横的结论“判决如下”,对律师或被告人、两造之任一方的辩护、代理、论辩意见也总是只有一句“没有根据,不予采纳”,而根本没有得出判决结论或不予采纳的推理、论证过程。中国这些年曝光的大量荒谬冤案,大陆微博、微信上无数哭喊冤情的访民,以及大陆官方绝不认错、拒不纠错的强横立场,都确凿地验证了中国司法的蛮霸、反智、不讲理、反法治的本性。

1929年,胡适先生愤然质疑国民党政府对共产党“反革命”案件的审理:“法院对于这种案子,不须审问,只凭党部的一纸证明,便须定罪处刑。这岂不是根本否认法治了吗?”并致函时任国民政府司法院长王宠惠:“在世界法制史上,不知哪一世纪哪一民族曾经有这样一种办法,笔之于书,立为制度的吗?”曾为共产党鸣冤呐喊的胡适先生如果健在,相信他面对今日中国大陆的司法,目睹中国大陆不计其数的荒唐冤案,恐怕再也难以激起当年那种质疑、呐喊的心气,他一定会像今天所有华人一样明白,蛮不讲理、不可理喻,原本就是中国司法当局和整个当局的本性。

作者》**闻笙**(中国法律工作者)
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