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寒星:按现行法律,薄谷开来应出庭接受质询
时间:2013-10-29 22:35
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薄熙来案件的审理随着25日上午的二审宣判落下帷幕,网上随即公布了二审裁定书全文。薄熙来案件一审公开开庭审理后,大批学者和专业人士从各角度进行了分析点评,一致认为薄熙来案件在我国刑事审判历程上具有重大意义,标致着我国法治水平进入一个新阶段。这些文章大都着眼于宏观方面,对薄熙来案件中涉及的一些细节法律问题没有予以应有的关注。例如,大家都认为薄熙来案件的关键证人徐明、王立军出庭,由控辩双方对证人进行交叉询问,在大要案的审理中首开先河,具有积极的示范意义。但对薄谷开来应否出庭,这个薄熙来在一审庭审和二审上诉作为上诉要点提出的问题,却鲜有人论及。我虽是刑事审判的外行,但通过对刑事诉讼法条文的学习,对薄谷开来应否出庭作证,特别是对刑诉法第188条应如何理解适用,有一些自己的认识,不知对错,特向专家们请教。

山东高院和济南中院对薄谷开来不需要出庭的理由是一样的,那就是薄谷开来已经明确拒绝出庭作证,依据《刑事诉讼法》第一百八十八条规定“经人民法院通知证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但被告人的配偶、父母、子女除外”,法院不能强制其出庭,故其不出庭不违反法律规定。

两级法院对薄谷开来出庭作证问题适用第188条是否正确?

学过中国法制史的人都知道,188条来源于我国古代的亲亲相隐制度,即有一定亲缘关系的人之间可以有罪相为隐。亲亲相隐是中国古代的一项重要道德原则,反映了法律对人伦精神的肯定和保护,对维护社会稳定具有积极意义。我们过去一直将亲亲相隐作为封建糟粕予以摒弃,我们大力提倡的是“大义灭亲”,所以过去的刑事诉讼法并没有此项规定,这才有了文化大革命中妻子举报丈夫、儿子举报母亲,至亲反目为仇、亲情惨遭践踏的大量真实事例。正是出于对过去历史的反思,立法者吸取历史教训,顺应时代发展对人权保护的要求,在2012年刑事诉讼法修改时增加了第188条,作为对第60条“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”的除外条款。

从立法渊源和刑诉法的修改历程,我们可以很清楚地看出188条的立法本意是免除被告人的配偶、父母、子女证明被告人有罪的作证义务。刑诉法第50条规定:“不得强迫任何人证实自己有罪”,188条是将“不得自证其罪”的适用范围扩大到与被告存在至亲关系的人,即也不得强迫与被告有至亲关系的人证实其有罪。由此可见,188条规定的立足点是作证义务而非出庭义务。

据此,被告人的配偶、父母、子女享有免于证明被告人有罪的作证豁免权。

但是,一旦被告人的配偶、父母、子女放弃该豁免权,作了证明被告人有罪的证言,那么,根据刑诉法第59条规定,该证人证言就必须在法庭上经过双方质证才能作为定案根据。

如果没有正确理解立法本意,没有考虑作为总则部分内容的第59条、60条规定,与188条规定之间的连贯关系,对第188条的文意就会出现曲解,将“出庭作证”指向的作证义务,割裂为“出庭义务”和“作证义务”两个相互独立的部分,得出薄谷开来作证而无须出庭的结论。

薄谷开来虽然明确表示不愿出庭作证,但没有提出正当理由。在控辩双方都要求其出庭情况下,我认为薄谷开来应该出庭接受质询。

寒星,共识网,原标题为《也谈薄熙来案件中的证人出庭问题》
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